读创/深圳商报记者 张玮玮 通讯员 易怀炯 洪瑞成

编者按：近年来，随着全球经济一体化进程的推进，日益复杂的经营环境以及逐渐发展健全的监管制度对企业合规管理不断提出更高的要求。深圳律师高度关注并积极参与企业合规建设，身处前沿勤于思考，结合实务笔耕不辍。读创将为深圳广大商事主体呈现深圳律师对企业合规的真知灼见，共同促进深圳合规建设，助力打造一流法治化营商环境。

泰和泰律师易怀炯、洪瑞成：合规浪潮下的合规不起诉

一、合规与合规浪潮
我国政府对企业合规的重视始于金融领域，后逐渐推广到中央国有企业。从2005年开始，中国金融监管机构开始在国有金融企业中推行合规机制。2006年，中国银监会发布了《商业银行合规风险管理指引》；2007年，中国保监会颁布了《保险公司合规管理办法》；2017年，中国标准化管理委员会发布《合规管理体系指南》；同年，证监会发布《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》以行政规章的方式向证券企业推行强制合规制度；2018年，国务院国有资产管理委员会发布《中央企业合规管理指引（试行）》；同年，国家发展和改革委员会会同其他六个部门发布《企业境外经营合规管理指引》^[1]。从2017年开始至今合规相关文件的频繁出台，也正是合规浪潮的一种体现。
从前述文件的规定来看，企业合规的概念尚未统一。如《商业银行合规风险管理指引》第3条规定，“本指引所称合规，是指使商业银行的经营活动与法律、规则和准则相一致”。GB/T35770-2017《合规管理体系指南》规定“合规意味着组织遵守了适用的法律法规及监管规定，也遵守了相关标准、合同、有效治理原则或道德准则”，并明确合规即履行组织的全部合规义务，而合规义务包含合规要求（组织有义务遵守的要求）和合规承诺（组织选择遵守的要求)。《保险公司合规管理办法》（保监发〔2016〕116号）第2条第1款规定，“本办法所称的合规是指保险公司及其保险从业人员的保险经营管理行为应当符合法律法规、监管规定、公司内部管理制度以及诚实守信的道德准则”。《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》第2条则规定，“本办法所称合规，是指证券基金经营机构及其工作人员的经营管理和执业行为符合法律、法规、规章及规范性文件、行业规范和自律规则、公司内部规章制度，以及行业普遍遵守的职业道德和行为准则”。
值得注意的是《中央企业合规管理指引（试行）》第2条第2款、《企业境外经营合规管理指引》第3条除因适用范围而调整的表述外，就“合规”这一概念的界定与《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》基本一致。比照各表述可发现，这些文件关于合规的定义并未超过《合规管理体系指南》引言所描述的范畴。
因此，尽管有关合规的概念尚未统一，仍可以将企业合规定义为“企业及其人员遵守法律、法规、规章及规范性文件、行业规范和自律规则、公司内部规章制度、有效治理原则或道德准则”。
合规推动着企业以新的方式开展企业经营及企业管理，调整公司治理方式，对于企业风险防控、企业可持续发展、企业形象/声誉维护、公司治理方式优化、履行企业社会责任等方面都有巨大意义。
[caption id="attachment_2569402" align="alignnone" width="522"] 图片来源：Pixabay[/caption]
二、合规浪潮下的合规不起诉
近年来我国政府对企业合规的问题更加重视，伴随着这种浪潮，刑事领域也开始对企业合规展开探索及实践。2020年3月，最高人民检察院（以下简称“最高检”）启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，并确定上海市浦东新区、金山区检察院，广东省深圳市南山区、宝安区检察院，江苏省张家港市检察院，山东省郯城县检察院为试点单位，开始探索契合国情的合规不起诉制度^[2]。除了前述检察院，深圳市龙华区人民检察院、苏州市人民检察院、浙江省舟山市岱山县人民检察院、辽宁省人民检察院也开始对合规不起诉进行探索。
合规不起诉作为一种刑法激励机制而存在，涉嫌犯罪的企业可以在检察机关的要求下，以企业合规换取不起诉的机会。从实践情况来看，现有的合规不起诉存在“检察建议模式”及“附条件不起诉模式”。前者由检察机关针对犯罪情节轻微同时有认罪认罚的涉案企业，作出相对不起诉决定之后，通过检察建议责令其建立合规管理体系。后者由检察机关决定对涉嫌犯罪的企业暂时不予起诉，设置考验期，期满后根据企业建立合规管理体系的进展情况，对其作出起诉或者不起诉的决定。^[3]
通过合规不起诉，检察机关能够对企业合规提出要求并进行监督，帮助企业制定合规管理制度，建立合规管理机制，采取有效的合规措施，切实有效地防范合规风险。鉴于企业的特殊性，企业人员实施的与企业经营活动有关的刑事案件不当然系企业构成单位犯罪的充分条件。甚至在大部分已构成单位犯罪的案件中，企业对犯罪行为的态度可能是放任或是过失的，而非明知行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。
譬如在涉及私募基金的非法吸收公众存款罪中，企业股东、高管可能并没有公开推介或者变相公开推介、向社会公众即社会不特定对象吸收资金的直接故意，但其可能放任业务员实施前述行为，或对前述行为的监管存在过失。如果检察机关对前述企业保持一律提起公诉、追究刑事责任到底的态度，在入罪门槛较低、口袋罪存在滥用风险的背景下势必导致“兜底性”罪名案件数量激增。^[4]
尽管消减“口袋罪”、调整部分罪名的入罪门槛亦属必要，但在企业犯罪更多与自然人个人行为相联系，单位犯罪的处罚重点仍然在于追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任。在这种前提下，不意味着企业核心成员（包括但不限于股东、董事、高级管理人员）均必须受到刑事处罚。在企业具有合规经营的可能的前提下，采取合规不起诉的处理，无疑有机会得到企业公司治理优化、企业经营管理完善、继续发挥良好经济效益、保障企业员工的就业等方面良好的结果。
对企业适用合规不起诉制度，更不意味着不对犯罪行为进行处理。一方面这意味着及时有效地将责任落实到应负责的自然人上。另一方面也是对企业独立意志、企业品格的承认，承认企业不仅仅仅在民商事领域具有拟制人格，在刑事领域，企业意志、品格也可以与负有责任的企业人员的意志与行为相区分。并且，企业意志、品格可以伴随着合规，独立进行调整、矫正甚至优化。
企业可以通过制定合规管理制度，建立合规管理机制，采取有效的合规措施，进行组织架构及人员调整，最终完成从涉嫌犯罪到合法合规的蜕变。企业作为生产要素的聚合，承载着劳动、土地、资本、信息等生产要素，相较于单纯刑事处罚企业，不如在处罚负有责任的自然人、涉案企业自愿承认犯罪事实并且愿意按照检察机关进行全面整顿的前提下，实现违法人员与企业的有效切割，^[5]积极保障企业的生存及运营，引导、推进企业完成经营管理及公司治理的合规建设。从这一角度而言，合规不起诉的提出及试点意味着在刑事领域，开始放弃了一种单纯面向过去的视角，转而关注于企业的未来、合规引导、社会效益等因素。
三、合规不起诉的试点情况
目前，除了2020年3月最高检确定的六家检察院^[6]，深圳市龙华区人民检察院、浙江省舟山市岱山县人民检察院、辽宁省人民检察院等检察院也对合规不起诉进行了探索。
（一）适用范围
各试点就合规不起诉的适用范围尚未形成统一结论。深圳市宝安区人民检察院（以下简称“宝安区检察院”）、深圳市宝安区司法局（以下简称“宝安区司法局”）发布的《关于企业刑事合规协作暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）明确企业刑事合规仅适用于涉嫌单位犯罪的公司、企业等主体。深圳市龙华区检察院印发的《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考察期的意见(试行)》则规定，对移送审查起诉的涉民营经济案件,犯罪嫌疑人有修复受损法益意愿的,该院可在法定审查起诉期间内设置法益修复考察期,由犯罪嫌疑人提出合规方案,对被侵害法益进行修复,并视法益修复、认罪悔罪态度等情况作相对不起诉处理或提出从轻量刑建议。
浙江省舟山市岱山县人民检察院(以下简称“岱山县检察院”)制定的《岱山县人民检察院涉企案件刑事合规办理规程（试行）》（以下简称“《办理规程》”）未作出特别限定，认为涉企案件（包括但不限于企业、经营者、员工实施的与企业经营活动有关的刑事案件）中的涉案企业均可适用《办理规程》。检察院可以根据合规整改及听证会情况，依法作不诉处理、缓刑建议或减免罚金建议。辽宁省人民检察院等部门制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》（以下简称“《意见》”）则规定，“涉罪企业合规考察制度既适用于单位犯罪案件，也适用于企业经营者、管理者、关键技术人员等重要生产经营人员与企业生产经营相关的个人犯罪案件”。此外《意见》还对考察制度的主体条件、适用条件、不适用情形作出了规定。
从上述规定来看，合规考察制度（含合规不起诉）是适用于本身涉嫌单位犯罪的企业，抑或可扩张至，虽然企业不涉嫌单位犯罪，但与企业经营活动相关的案件存在着争议。前者明显有利减轻检察机关的负担及避免权力的扩张、滥用，给予更多企业经营管理的自由。后者则是检察机关更加广泛参与社会治理，履行社会责任的体现。
尽管二者各有优点，笔者认为，企业本身涉嫌单位犯罪，系合规考察制度适用的前提。一方面，如企业本身未涉嫌单位犯罪，检察机关对其提出合规要求并予以考察就超出了权力的边界，将刑法规制的威胁直接置于企业之上。此种情况，鉴于企业建立合规制度必然存在高昂的成本，可能影响企业的经营及发展，更合适的做法应为行政机关提出合规要求或企业结合自身情况自主自愿进行合规。另一方面，刑事惩罚企业的可能是从轻、从重、减轻、免除刑罚的前提，如企业在某一个案中不构成犯罪，检察机关对其适用合规考察制度就无法产生激励效果，这显然与制度目的相悖。
当然，这不意味着检察机关不能对未涉嫌单位犯罪的企业进行任何的引导。尽管合规本身并未纳入《刑法》法定的无罪抗辩事由，但如果检察机关认可已建立有效的合规管理体系能够排除企业对实施犯罪行为的间接故意及过失，进而将之作为企业不承担刑事责任的依据。^[7]显然这对企业建立有效的合规管理体系是莫大的激励。值得注意的是，现阶段检察机关公开的文件并未明确如何处理已建立合规管理体系的涉嫌单位犯罪的企业，检察机关系参照现有文件对前述企业作不起诉处理或提出从轻量刑建议，抑或给予更加宽大的处理仍有待进一步观察。
（二）独立监控人
从《暂行办法》及宝安区司法局发布的《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》（以下简称“《管理规定》”）来看，企业刑事合规须在独立监控人的监督及帮助下进行，针对刑事风险的识别、控制方面的漏洞，建立并完善预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内部控制机制，使企业的生产经营行为符合《刑法》等刑事法律规定。
《暂行办法》中的独立监控人是指受犯罪嫌疑单位委托，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所。同时，《暂行办法》明确了建立独立监控人名录库的要求，对独立监控人进行审查、管理。《办理规程》则未采用“独立监控人”的表述，而系采用“合规监督人”的表述，并明确其工作目标系帮助企业建立执行一套有效完备的合规方案。《意见》则规定涉罪企业应当聘请当聘请律师、会计师、税务师等专业人员参与合规计划的执行与评估。（为便于表述，前述三种情况以下均统称“独立监控人”）
（三）合规不起诉探索中存在的其他问题
《意见》第6条第1款第3项规定，直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金系涉罪企业适用合规考察制度的条件。从公开信息来看，尚未有直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能判处5至10年有期徒刑的案件的涉罪企业适用合规不起诉制度。这无疑限制了合规不起诉的适用空间。
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四、刑事合规重点领域及展望
《意见》规定的合规考察期为3月以上5个月以下。《办理规程》规定的审查起诉期间，合规整改期原则上应在6个月至12年间。目前，检察机关通常将考验期设置为6个月至12个月。从国内外实践情况来看，前述期间较短，可能无法督促企业建立较为成熟的合规计划。^[8]
当然，上述试点因涉及与现行法律制度的契合问题，无法突破现行法律的规定进行尝试。或许唯有在合规不起诉制度被上升为法律制度以后，前述问题方可得以解决。^[9]
（一）刑事合规重点领域
金融、大数据一直是严格监管的领域，由于监管制度及政策的严格，前述领域极易成为企业刑事风险的高发领域。近年间P2P行业及私募行业暴雷及频繁因涉嫌非法吸收公众存款罪而被提起公诉便是例证。值得注意的是，在整治网络借贷信息中介机构的过程中，银监会制定了《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》，于第7条第3款第3项明确网络借贷信息中介机构应披露其上一年度的合规性审查报告。合规成了网络借贷信息中介机构存续及良性清退的要求，无法按照要求完成合规要求的企业将面临行政处罚，甚至刑事处罚的风险。
而在大数据领域，企业日常经营管理便与危害计算机信息系统安全类犯罪及侵害公民信息安全类犯罪相关。以侵犯公民信息罪为例，非法获取、出售或提供“重大敏感信息”（包括行踪轨迹信息、通信信息、征信信息、财产信息）50条以上的，获取、出售、提供“一般敏感信息在数据”（包括住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等可能影响人身、财产安全的个人信息）500条以上的，或非法获取、出售、提供“其他公民个人信息”5000条以上的，即视为情节严重，满足该罪三个基本构成要件其中的一个要件，存在巨大的刑事风险。^[10]处在信息海量的时代，企业保有大量的数据集信息，完全保证企业人员不非法获取、出售或提供个人信息几乎不可能。唯一可行的办法，是建立有效的合规管理体系，从而将企业及相关工作的负责人与违反合规管理体系的企业人员相区分，真正使得刑事风险企业、高级管理人员及相关工作负责人与负有责任的自然人的刑事风险相隔离。
同时，结合《意见》第18至25条的规定，污染环境罪，破坏自然资源罪，生产、销售伪劣产品罪，走私犯罪，税收犯罪，商业贿赂、扰乱市场秩序犯罪等领域亦是企业合规的重点领域，其提出的考察模式，对企业于前述领域建立合规管理体系具有参考价值。
（二）展望
首先，宏观意义上合规机制显然不仅仅针对企业违法犯罪行为，合规显然也不仅仅指符合《刑法》等刑事法律规定。同时，鉴于《刑法》的部分规定以及部分刑事领域的司法解释将刑事法律以外的法律、部门规章、规范性文件也纳入了认定犯罪构成要件的依据或参考因素。（譬如“两高一部”2019年提出的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条就规定，“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定”）。
刑事合规过程中，企业建立的内部控制机制显然也会涉及其他领域法律、部门规章、规范性文件的合规问题。从《意见》、《办理规程》的规定来看，刑事合规也不排除与行政监管机关，甚至行业协会共同对合规进行监督、评估等合作。尽管相关规定对刑事合规应符合的规定做了限缩，但企业刑事合规仍存在要求符合其他领域法律、部门规章、规范性文件的可能。特别从提高效率、降低合规成本的角度考虑，国家进一步肯定并推进检察机关会同行政监管机关共同提出一揽子合规要求的可能仍系存在。而从企业经济效益的角度考虑，就算检察机关未就其他领域的合规提出进一步的要求，一次性解决企业所涉其他领域的合规风险显然总成本更低、更高效。
其次，尽管相关法律具体如何更新、何时更新的问题尚不可得知，仍有待试点工作反馈、学界研究以及立法机关推动方可能明确前述问题的答复。但理论并不排斥通过解释，将合规函摄于违法阻却或责任阻却事由中。^[11]在兰州市城关区人民法院及分别于2016年及2017年就杨某，杨某，郑某出售、非法提供公民个人信息罪一案【一审：（2016）甘0102刑初605号，终审：（2017）甘01刑终89号】作出的刑事判决书中，基于雀巢公司所建立的合规制度及已采取的合规措施，法院认为杨某等人的行为并非单位意志的体现，故该案不属于单位犯罪，雀巢公司不构成单位犯罪。由此可知，企业合规在企业合规监管试点之外的领域，仍然对企业的刑事风险防控有着巨大作用。
最后，从我国公司治理及企业经营管理的发展动向来看，企业经营管理在责任落实到人的同时，也开始重视组织架构、公司内部规章制度的作用，使得企业存续、经营及发展，更加独立，不依赖于某个成员。企业合规促进着企业现代化公司治理模式的落地，使得各部门、各成员间的责任有效隔离，在企业可持续发展等方面也发挥着重要作用，具有良好的社会效益及经济效益。在国家推动合规不起诉的背景下，率先展开合规探索的企业及中介机构显然具有先发优势，有利于起到示范作用，进而引导国家确立与其自身情况相契、与自身制度相符的相关合规标准。在监管政策及相关规定的变动及补充愈发愈频繁的背景下，尽早有序地建立合规管理体系实际上也有利于企业应对更大的合规浪潮所带来的冲击。
^[1]参见：陈瑞华《企业合规基本理论》，法律出版社2020年版，第36页。
^[2]参见；邱春艳、李钰之《创新检察履职，助力构建中国特色的企业合规制度》，载《检察日报》2020年12月28日。
^[3]参见：陈瑞华《刑事诉讼的合规激励模式》，载《中国法学（文摘）》2020年第6期。
^[4]参见：王新《非法吸收公众存款罪的规范适用》，载《法学》2019年第5期。
^[5]参见：陈瑞华《企业合规视野下的暂缓起诉协议制度》，载《比较法研究》2020年第1期。
^[6]同前注^[2]。
^[7]同前述^[1]，第181页。
^[8]同前述^[3]。
^[9]同前述^[3]。
^[10]同前述^[1]，第139页。
^[11]参见：孙国祥《刑事合规的刑法教义学思考》，载《东方法学》2020年第5期。
作者介绍

易怀炯
泰和泰（深圳）律师事务所 合伙人
业务领域：刑事辩护、企业刑事合规、政府法律服务

洪瑞成
泰和泰（深圳）律师事务所 律师
业务领域：公司商务、民商事争议解决
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审读：孙世建