编者按：

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资本市场企业刑事合规最新政策趋势及完善建议

文/王峰 王潜

作者简介：王峰 北京市中伦（上海）律师事务所合伙人；王潜 北京市中伦（上海）律师事务所律师。

自 2021年3月1日起，《刑法修正案（十一）》正式实施。这次立法对资本市场刑事法律的结构性调整体现出刑事合规政策的最新趋势。从近期宏观经济的发展来看，本轮资本市场监管的重大调整，是在国家层面以金融政策的方式，对维护金融安全、防范系统性风险的回应，尤其是在推动证券市场注册制改革的过程中，提升上市公司质量、规范证券市场交易行为成为资本市场金融监管的落脚点。

企业刑事合规政策的最新趋势

一、刑事法律的金融政策性增强，监管“松”与“紧”的弹性范围加大

长期以来，金融刑法对国家经济政策的回应往往局限于特定范围、特定事件，并且具有一定的迟滞性。本次刑法修正打破了这一传统。本次刑法修正的内容是对近期国家金融政策的全面体现，金融的监管性目的明确，并且在犯罪构成标准的立法修正上表现出较大的前瞻性。

与此同时，本次刑法修正力求与前置金融监管相衔接，以期构建包括行政执法和刑事司法在内的宏观金融监管架构。

刑事法律的金融政策性变化带来的最大影响，是刑事实务标准的弹性增强。这体现在两个方面：

首先，在构罪标准上，本次刑法修正在欺诈发行、违规信批、操纵市场，以及证券中介机构出具虚假证明文件等犯罪的规定中，一方面，扩张了涉刑行为范围，将证券法层面的金融要素全面纳入刑法视野；另一方面，大幅适用兜底性立法技术，为法律执行提供充分的动态解释空间，刑事风险的不确定性增强。

其次，在刑罚适用上，本次刑法修正提升了相关犯罪的刑罚档次，自由刑和财产刑的幅度范围扩大。可以预见，在个案的刑罚裁量中，刑罚适用的考量标准将更灵活，除个案造成的直接经济损失后果外，案件对金融市场的系统性影响、涉案企业的合规程度与整改能力等都将成为量刑标准。

随着刑事法律与金融政策匹配度不断提升，刑事法律对金融市场波动的反应速度将大幅提高，尤其是针对可能造成系统性或共振性风险的处置中，刑事法律将以更前瞻、更主动的姿态参与宏观金融监管。

二、刑事资源对一级市场、二级市场和上市公司质量管理的平均化配置

传统金融刑法的适用着重强调对证券投资者的保护，因此刑事法律实践更偏向对证券二级市场的规制。然而，随着金融政策向防范系统性金融风险、维护国家金融安全倾斜，本次刑法修正对一级市场规制及上市公司质量提升也做出了积极回应。从刑法修正的整体来看，资本市场刑法规制力度将平均分散在一级市场规制、二级市场规制和上市公司质量管理三个方面。

（1）一级市场刑法规制

在本次刑法修正中，欺诈发行成为刑事法律的关注重点。本次修正将犯罪对象从股票和公司、企业债券扩充到包括存托凭证在内的国务院依法认定的其他全部证券类型。同时，在刑事追责路径上，刑事立法通过穿透式追责方式，将控股股东、实际控制人也纳入追责范围。在刑罚适用上，法定最高刑从五年有期徒刑提升至十五年有期徒刑，并且同步提升了罚金刑的标准上限。

此外，刑事立法进一步明确证券中介机构出具虚假证明文件的涉罪行为类型，将提供虚假证明文件罪的刑罚上限从五年有期徒刑提升至十年有期徒刑。

（2）二级市场刑法规制

本次刑法修正对二级市场的规制主要体现在对违规披露、不披露重要信息罪，以及操纵证券、期货市场罪的立法修正上。

对违规披露、不披露重要信息罪而言，除了将法定最高刑从三年有期徒刑提升至十年有期徒刑外，还将上市公司的控股股东及实际控制人纳入评价范围。换言之，刑事合规义务主体进一步扩张，刑法的追责范围将延伸至控股股东和实际控制人；如果相关主体都是单位，刑事责任还将延伸至该单位的责任人员。

对操纵证券、期货市场罪而言，本次刑法修正将“虚假申报操纵”“蛊惑交易操纵”和“抢帽子交易操纵”新增至构成要件范围内，并保留兜底性追责条款。这一修正为刑事实务进一步扩充本罪项下证券欺诈性内涵的认定标准提供了充足的解释依据。

（3）上市公司质量管理刑法规制

在上市公司治理中，资金占用、违规担保等已成为突出问题，其中财务造假、职务贪腐以及背信履职又将触发背信犯罪及商业腐败犯罪的刑事责任。

本次刑法修正将非国家工作人员受贿罪及职务侵占罪的最高刑调整为无期徒刑，将挪用资金罪的最高刑调整为十五年有期徒刑，刑事立法通过提升刑事处罚力度的形式参与上市公司质量管理。

三、降低行政执法与刑事司法的衔接成本，形成资本市场法律规制合力

本次刑法修正进一步强化资本市场犯罪的二次违法性特征，并大量援引《证券法》《证券市场操纵行为认定指引（试行）》《上市公司信息披露管理办法》等前置规范性法律文件的相关内容，强化行政执法与刑事司法对具体案件法律评价的一致性，降低行政执法与刑事司法的衔接成本。

这一政策趋向的实质意义在于，刑事合规实际上已被提前至行政执法中，相关资本市场参与主体在构建风险防范机制时，就需要将刑事合规元素提前至金融监管合规制度构建之中。

企业刑事合规的现实困境

尽管在法律政策层面，越来越强调企业刑事合规的重要意义，但是在企业的实践中，仍然面临诸多困境。简而言之，企业刑事合规的现实困境主要体现在三个方面：

第一，对刑事风险认识不足。目前，大多数企业均大致了解“刑事风险”的概念，但是对刑事风险的专业内涵和发生机理却往往认识不足，尤其是对于实务中的追责路径和刑事构罪标准，企业难以把握。甚至有的企业还对是否构成犯罪，是单独犯罪还是共同犯罪，是自然人犯罪还是单位犯罪等关键风险识别要素产生错误认识。这样的风险认识不足将直接导致相关刑事合规方案偏离轨道。

第二，顶层管理者缺位。许多企业更侧重于为执行层配置刑事合规义务，希望以此促进基层业务部门的合规经营。在此过程中，对决策层和管理层的刑事合规问题却被人为忽视了。事实上，从合规方案的执行能力角度看，当顶层管理者缺位时，执行层是否有动力严格执行合规方案，是存在疑问的。更重要的是，从刑事风险衍生路径的角度看，决策层和管理层往往是法律责任的首要评价对象，此时如果顶层治理架构中缺失合规方案，就无法发挥刑事合规的保护功能。因此，如果不能把刑事合规机制自上而下地配置到企业治理结构中，就难以发挥合规实效。

第三，外部支持的专业化能力参差不齐。由于刑事合规具有极强的专业性，因此企业通常寻求外部专业支持。刑事合规方案的设计团队必须对刑事法律、刑事实践、企业治理、商业模式等专业问题具有综合把控能力。但是，企业本身往往无法对外部支持机构的专业化能力做出判别，甚至许多企业苦于寻找不到专业而可靠的外部专业支持。一旦专业支持发生偏差，将使企业误入歧途。

深圳完善企业刑事合规制度的建议

2021年1月27日，深交所发文指出，将按照证监会部署要求，充分发挥一线监管及时、高效、灵活的优势，积极配合证监会、公检法等部门，严肃处置各项资本市场违法犯罪行为。

在监管政策日趋严格的背景下，深圳如何构建系统完善的企业刑事合规制度，就变得尤为重要。

一、系统支持企业刑事合规建设的三个着力点

从“预防犯罪”的社会治理功能角度看，除了强监管的执法与司法态势外，政府政策层面可以适时参与企业刑事合规建设，尤其是在深圳建设中国特色社会主义先行示范区的过程中，可以率先从以下方面入手，为企业合规建设提供专业化支持。

（一）增强合规培训和风险警示。在地方政府层面，可以结合立法动向、执法与司法趋势，并综合热点案例，对相关行业常见的刑事风险做出提示。同时，组织公益性合规培训、授课，促进企业掌握合规风险判断的基本方法，并对既有合规制度进行审查和体检，及时填补合规漏洞，从而在企业治理中构建更具针对性的风险防范制度。

（二）搭建合规专业资源平台。刑事合规制度构建具有极强的刑事专业性，并且与企业的商事治理、业务模式及商业目标紧密联系，因此需要外部的专业化支持。在地方政府层面，可以搭建合规专业资源平台，遴选适格的律师事务所、会计师事务所等第三方机构，为企业提供技术支持。同时，也可以将工商、税务、环保等政府机关的专业化资源与第三方机构的专业化资源进行整合，从而为企业构建刑事合规制度提供全方位的协助和指导。

（三）制定规范化合规指引。目前，在国家法律政策层面，针对国有企业出台了较多的规范化合规指引，为国有企业构建合规体系提供了方向和蓝本。

与之相应，针对民营企业、外资企业及上市公司，政府在政策层面既可以以企业类型为中心，也可以以具体行业、业务类型为中心，制定规范化的合规指引，协助相关企业搭建合规治理架构，明晰企业决策层、管理层和执行层的合规职责权限配置，从而发挥合规制度预防风险、保护企业的现实作用。

二、在企业治理结构中构建预防性合规机制

从企业自身的角度看，应当着重在企业治理中构建预防性刑事合规机制，如刑事风险识别与评估机制、刑事合规职责权限配置机制、刑事合规管理流程化机制，以及具体业务管理中的刑事合规模块化机制等，并且应当确保每一项合规机制在企业具体的治理制度中都具有融合能力和执行能力，从而有效发挥识别风险、评估风险、风险阻断和责任分隔的具体功能。

此外，刑事合规制度在国有企业、民营企业、外资企业和上市公司等不同类型企业中的侧重点也不尽相同，企业需要结合自身的经营管理特点、风险偏好及易发风险类型，构建具有针对性的刑事合规制度。

编辑整理：读创/深圳商报记者 张玮玮