读创/深圳商报记者马小晗
导言:
2019年9月5日,深圳市私募基金协会发布了《深圳市问题私募投资基金退出操作参考(试行)》(简称“《退出参考》”),引发市场的高度关注和热议。这是私募行业自律组织首次就问题私募基金及其退出提供给利益相关方的操作参考,旨在为私募基金退出过程中存在的无序混乱状态,提供有效解决问题的处理程序和参考方案,对深圳市私募基金行业的健康发展具有重要意义,对国内私募基金行业的发展也有一定的参考意义。
作者,孟雪,天驰君泰律师,现任北京天驰君泰(重庆)律师事务所高级合伙人。专注私募基金、互联网金融行业,参与《深圳市问题私募投资基金退出操作参考(试行)》的起草和制定,为北京、上海、深圳、辽宁等地多家私募基金、网贷机构提供机构清退专项法律服务,在涉众金融机构风险处置方面具有丰富的实战经验。北京天驰君泰律师事务所成立于二十世纪九十年代初,总部位于北京,在上海、天津、重庆、广州、深圳、杭州、南京福州、合肥、武汉、成都、长春、郑州、太原、珠海、宁波等17地设有分所,作为综合性律所可为客户提供更便捷、高效、可信赖的法律服务。
以下从下五个方面对《退出参考》进行分析解读:
一、《退出参考》首次提出问题私募基金的界定及其退出路径,为相关利益方提供操作参考,是私募基金领域现有法律法规及行业自律规则的有益补充。
私募基金是推动长期资本形成、服务实体经济创新发展领域的新生力量,不仅为实体经济创新发展提供了可观的资本金支持,更是在促进多层次资本市场建设方面发挥着不可替代的作用。
近年来,私募基金行业发展迅速,但同时也暴露出诸多行业乱象,甚至是严重的违法违规问题。部分私募机构向非合格投资者募集资金、非法集资,甚至出现“失联跑路”等问题;还有部分私募机构自融自用,投资项目失利,以至于到期无法履行基金合同,严重损害投资人利益;甚至还有部分机构涉嫌违法犯罪而被公安机关立案侦查,进入司法程序,造成客观上私募基金处于无人管理,无法进行正常退出的现实困境。很多投资人面临投资损失却又无处、无法解决的困境。另外,即便正常运作的私募基金,私募机构在办理基金退出时也会出现与投资人无法达成一致意见的情况。此外,私募基金行业实践中,也不乏私募机构与其他参与主体无法化解的纠纷,甚至会引发涉众风险。
目前现行私募基金行业的监管规定中,尚未有关于私募基金特别是问题私募基金退出的具体规定。《退出参考》作为现有法律法规及私募基金行业自律规则的补充,为深圳市辖区的相关市场主体提供了解决问题私募基金退出的标准化机制,有助于规范私募基金退出的无序混乱状态,有利于防范化解问题私募基金带来的风险隐患。
二、《退出参考》明确了问题私募基金的四种情形,基本涵盖了问题私募基金相关参与主体所涉及的不同层次和领域的问题,相关利益方可主动选择适用。
私募基金的投资运作需要经过募集、投资、管理和退出四个阶段,其中退出是相关参与主体最为关注的问题,也是实现基金盈利的重要环节,正常退出是私募基金运作的最终目标。
近两年,受国际国内经济大环境的影响,私募行业发展十分困难,部分私募机构存在到期无法履行基金合同、无法正常退出或退出存在重大风险和损失的问题。私募行业“买者自负、卖者尽责”和“风险与收益相匹配”、“打破刚兑”的投资理念尚在塑造过程中,但仍有部分投资者无法接受巨大的投资损失,与私募机构无法就退出安排达成一致。此外,为维护私募行业秩序,促进私募行业健康发展,私募基金监管部门和行业自律协会加大了对私募基金的检查力度,检查过程中也发现了部分私募机构合法合规意识淡薄、管理能力不足等问题。以上情形都会在一定程度上导致问题私募基金的出现。
《退出参考》在对问题私募基金进行适用范围和定义界定的同时,在总结现有案例经验的前提下,列举了问题私募基金的四种情形,从私募基金管理人、投资者、监管部门和行业自律组织等不同主体角度说明不同层次和领域的问题私募基金,为各参与主体结合实际情况判断是否构成问题私募基金、能否适用退出操作参考提供了指导,进而有利于加快问题私募基金的清理,有序化解问题私募基金风险。
三、《退出参考》设立投资者大会、投监会机制以及退出过程中的材料备存机制,充分保护投资者的知情权、参与权和表决权,促进退出流程公开透明。
为维护投资者的合法权益,充分调动和发挥投资者的积极性和监督作用,《退出参考》在退出程序中设立投资者大会,作为问题私募基金退出中的权力机构,对事关全体投资者共同利益的重大事项进行审议表决。
《退出参考》在退出程序中设置投监会作为问题私募基金退出过程中的常设监督机构,代表投资者大会监督私募基金退出活动。投监会成员由投资者大会选举,一定程度上能够提升投资者对投监会工作的认可。投监会对清退组的日常工作进行监督,及时纠正损害投资者利益的行为,充分维护投资者合法权益。
对于私募基金退出过程中形成的重要会议决议以及报告文件,《退出参考》均要求相关主体进行留存备查。比如清退组和投监会的会议纪要和决议,退出方案,中介机构出具的《尽职调查报告》及《专项审计报告》,以及资产清收、处置及分配工作底稿等,均需要留存以便投资者查阅。此外,还要求清退组定期向投资者进行信息披露、解答疑问;私募机构如选择适用简易程序的,应及时向投资者公示。
上述投资者大会机制、投监会机制以及退出过程中的材料备存机制,维护了投资者在退出过程中的知情权、参与权和表决权,如能得到切实落实和执行,将会有效提升投资者对退出方案的认可,进而促进退出方案的执行操作,对于退出的相关参与主体来讲是共赢的。
四、《退出参考》在解决程序中特别是投资者大会适用三个“三分之二”的表决规则,增强了操作过程的广泛认可度,有助于维护大多数投资者的诉求和利益。
《退出参考》参照《公司法》中关于股东大会的规定,在退出程序中设置三个“三分之二”的表决规则,分别是在投资者大会召开时,重大事项须经持有基金份额占总投资金额不低于三分之二的投资者参与;在表决阶段,参与表决的投资者所持基金份额不低于参与表决的投资者所持份额的三分之二;在审议通过阶段,表决事项须由参与表决的投资者人数不低于三分之二通过。
三个“三分之二”的表决规则的设置,使得大部分投资者参与到事关全体投资者共同利益的重大事项审议和表决的程序中来,维护了投资者的参与权和表决权。而且经过如此审议程序作的决议,一定程度上能够代表大部分投资者诉求和利益,增强了操作过程的广泛认可度,避免因诉求不一而影响私募基金退出事宜的推进。
五、引入专业中介机构,发挥专业优势,有助于促进退出方案的制定及达成,降低私募机构二次违约风险。
专业中介机构,是私募基金行业自律和社会监督的重要力量。在私募基金退出环节,特别是问题私募基金的退出程序中,投资人对私募基金管理人缺乏信任,在相关参与主体无法有效解决纠纷的情况下,引入中介机构如律师事务所、会计师事务所等,充分发挥中介机构的专业优势,对于退出方案的制定提供专业意见,促进退出方案的达成。
根据以往案例经验来看,问题私募基金之所以退出困难,绝大多数情况下是因为存在底层资产核不清、变现困难等问题,资产的清收和处置亟需专业支持。引入专业机构可以提升退出方案的质量和可行性,协助各方参与主体推动资产清收、处置及分配工作,有序推进资产变现方案的制定和实施,提高资产处置效率,最大程度维护各方参与主体的合法权益。
《退出参考》系深圳市私募基金协会应行业成员、广大投资人的诉求,以促进问题私募基金参与主体平等协商、提高清偿率、减少资产贬损、切实化解纠纷为目的,总结现有案例经验,从行业自律角度提供给利益相关方的操作参考。尽管从客观上讲,自律规则的效力有限,并不具有强制性,相关主体主动适用《退出参考》的积极性高低取决于其能够被相关利益方共同接受和认可的程序,以及操作环节上的可执行性。但从《退出参考》引发的市场关注和热议的程度,可以看出这份全国首个问题私募基金退出指引获得了业内极大的认可和支持,相信有助于私募基金行业的健康有序发展。
同时,《退出参考》的有效性也需要经历持续的观察与私募参与各方的考验,不仅要在实践中进一步健全投资者与私募基金管理人的沟通机制,还要进一步完善对退出过程的监督管理,加强基金托管人的参与度,建立完整的配套措施,促使《退出参考》与民事、行政及刑事法律程序的有效衔接。《退出参考》作为一项自律性规范,其推行与落实需要私募参与主体的自觉遵守、理性沟通,需要行业和社会的接受、配合与支持,共同帮助问题私募基金的投资者维护自身权益,实现损失最小化。